비교의 기준 관련 판례 5

1. 성매매 행위를 기화로 범죄의 피해자가 된 성매수자와 범죄의 피해자가 되지 아니한 성매수자

 

청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항 중 “구 아청법 제2조 제2호 가운데 제10조 제1항의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다”는 부분이 성매매 행위를 기화로 범죄의 피해자가 된 성매수자를 범죄의 피해자가 되지 아니한 성매수자와 동일하게 신상정보 등록대상자로 규정한 것은 합리적 이유 없는 차별이므로 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다. 헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 ‘본질적으로 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 취급해야 한다는 것을 의미한다. 그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반될 뿐이다. 그런데 범죄의 피해자가 된 성매수자와 범죄의 피해자가 되지 아니한 성매수자는 청소년의 성을 매수하였다는 점에서 본질적으로 동일한 비교집단이다. 따라서 양자를 구분하지 아니하고 신상정보등록대상자로 규정하고 있는 위 조항은 같은 것을 같게 취급한 것이므로 차별취급이 존재하지 아니한다.

 

 

 

2. 자동차의 음주운전과 세탁기·청소기·압축기·기중기·세차기 등 기계 기구를 음주상태에서 운전하는 행위

 

세탁기나 청소기·압축기·기중기·세차기 등 기계 기구를 음주상태에서 운전하는 행위가 위험이 전혀 없다고는 할 수 없으나, 자동차의 음주운전은 사람의 왕래나 물건의 운반을 위한 장소적 이동을 수반하는 개념으로서, 다른 기계 기구 음주운전 행위와는 공공의 위험발생 가능성, 위험의 크기 및 경찰권 개입의 필요성에 현저한 차이가 있으므로, 음주운전의 경우 운전의 개념에 ‘도로 외의 곳’을 포함하도록 한 도로교통법 제2조 제26호의 의미와 목적에 비추어 볼 때 본질적으로 같은 집단이라 할 수 없다.

 

 

 

3. 현역병 또는 지원하지 아니하고 임용된 부사관, 방위소집·상근예비역소집 또는 보충역소집으로 복무하여 병역의무를 이행한 사람(이하 ‘현역병 등’이라 한다)과 공중보건의사로 복무한 사람

 

현역병 등은 사립학교교직원 연금법 제31조 제2항에 의하여 병역의무 이행기간으로서의 복무기간을 재직기간에 산입할 수 있고, 또 군의관으로 복무한 사람은 군인연금법의 적용을 받게 되는 결과 사립학교교직원 연금법 제32조에 따라 복무기간을 재직기간에 합산할 수 있다. 따라서 사립학교교직원 연금법 제31조 제2항은 병역의무를 이행한 기간을 재직기간에 반영함에 있어, 1991년 개정된 ‘농어촌등보건의료를위한특별조치법’이 적용되기 전에 공중보건의사로 근무함으로써 병역의무를 이행한 사람과 현역병 등으로 병역의무를 이행한 사람을 달리 취급하고 있다.

 

 

 

4. 국·공립대학과는 달리 사립대학 회계의 예·결산 절차에 등록금심의위원회의 심사·의결을 거치도록 한 사립학교법 제29조 제4항 제1호, 제31조 제3항 제1호 중 관련 부분

 

사립학교의 경우에도 국·공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교육의 개인적, 국가적 중요성과 그 영향력의 면에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 없고, 대학의 자율성의 주체가 된다는 측면에서도 사립대학과 국·공립대학 사이에 차이가 없으므로 사립대학과 국·공립대학은 본질적으로 동일한 비교집단으로 볼 수 있다.

 

 

 

5. 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제13호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것, 이하 구법과 신법을 모두 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분

 

성범죄를 범한 전과자에게만 취업제한의 제재를 부과함으로써 이들을 다른 범죄를 저지른 전과자와 차별하고 있다는 청구인들의 주장에 대해 살펴보면, 헌법재판소는 성범죄와 보호법익이 다른 그 밖의 범죄를 저지른 자들이 본질적으로 동일한 비교집단이라고 볼 수 없고, 또 최근 성범죄로 인한 사회불안이 증가하여 이에 대한 중점적 대책 마련이 요구되고 있는 점에 비추어 이와 같은 구분기준이 특별히 자의적이라고 보기도 어렵다고 판시한 바 있어(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340 등), 청구인들의 주장과 같은 평등권 침해는 인정되지 않는다.

 

 

 

6. 탈법방법에 의한 광고의 배부를 금지하고 위반시 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 본문 및 제255조 제2항 제5호 중 관련부분

 

청구인은 위 조항이 일반 유권자를 신문기자, 언론사에 비하여 차별취급하고, 인터넷을 이용할 수 없는 노인 등을 인터넷 이용자에 비하여 차별취급함으로써 이들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 조항은 행위주체에 관하여 아무런 제한을 가하고 있지 아니하므로 누구도 위 조항에 의하여 부당한 차별대우를 받는다고 볼 수 없다.

 

 

 

7. 구 상속세 및 증여세법 제41조의5 제1항이 주식등의 증여 또는 취득일부터 3년 또는 5년 이내의 합병으로 상장이익을 얻은 사람들과 위 기간 이후의 합병으로 상장이익을 얻은 사람을 차별하는지 여부

 

청구인들은 최대주주등과 특수관계에 있는 자들 중에서도 주식등의 증여 또는 취득일로부터 3년 또는 5년 이내의 합병으로 상장이익을 얻은 사람들과 위 기간 이후의 합병으로 상장이익을 얻은 사람들 사이에 비합리적인 차별이 존재한다고 주장하나, 이는 위 조항에 따른 구체적인 과세요건을 적용한 결과일 뿐이므로, 조세평등주의 위배 여부를 심사함에 있어, 위 양 집단은 유의미한 비교집단이 되지 못한다.

 

 

 

8. 고용허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 제13조 제3항 중 관련부분

 

고용허가를 받고 입국한 외국인근로자도 근로기준법의 적용을 받는 근로자이므로, 퇴직금 지급시기와 관련해서도 근로기준법의 적용을 받아야 하지만, 퇴직금의 성격을 가진 출국만기보험금은 내국인근로자와 달리 출국 후에만 지급받을 수 있다. 그러므로 위 조항으로 인해 외국인근로자와 내국인근로자 사이에는 차별이 발생한다.

 

 

 

9. 예비전력관리 업무를 담당하고 있던 별정군무원을 일반군무원으로 임용된 것으로 전환하되, 그 기준일을 개정된 군무원인사법의 공포 후 3개월이 경과한 날로 정하고 있는 군무원인사법 부칙 제1조 단서 중 관련부분 및 부칙 제4조 전문 중 관련부분

 

위 조항들은 군무원인사법이 2014. 5. 20. 공포되었음에도 그로부터 3개월이 경과한 후인 2014. 8. 21. 당시 재직 중인 별정군무원만 일반군무원으로 전환되도록 함으로써, 청구인들처럼 2014. 8. 21. 전에 근무상한연령이 도래하여 퇴직하는 자들과, 2014. 8. 21.까지 근무상한연령이 도래하지 아니하여 계속 근무하는 자들을 차별하고 있다. 그렇다면, 위 조항들은 2014. 8. 21. 전에 근무상한연령이 도래하는지 여부에 따라 일반군무원으로의 전환 여부를 달리 취급하고 있으므로, 청구인들의 평등권 침해 여부가 문제된다.

 

 

 

10. 예비전력관리 군무원이 일반군무원으로 전환된 경우 정년의 단계적 연장을 규정한 군무원인사법 부칙 제3조 중 관련부분

 

위 조항은 청구인들처럼 별정군무원에서 일반군무원으로 전환된 자들에 대하여 정년을 단계적으로 연장하도록 하고 있는바, 이로 인하여 청구인들은 처음부터 일반군무원이었던 자들이나 계약군무원에서 일반군무원으로 전환된 자들과 달리 60세의 정년을 인정받지 못하는 차별을 받고 있다. 따라서 위 조항이 일반군무원으로 전환된 계약군무원이나 일반군무원들과의 관계에서 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.

 

 

 

11. 통신매체를 이용한 음란행위를 처벌하는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제13조와 형법상 음화반포죄 등

 

청구인은 음화반포죄(형법 제243조), 공연음란죄(형법 제245조), 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자를 처벌하는 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반(음란물유포)죄(정보통신망법 제74조 제1항 제2호), 사업주가 직장 내 성희롱을 한 경우 과태료를 부과하는 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률’ 제39조 제1항에 비하여 위 조항의 법정형이 과도하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다고 주장하나, 위 조항은 개인적 법익에 관한 범죄를 처벌하는 조항으로, 사회적 법익에 대한 음화반포죄, 공연음란죄, 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반(음란물유포)죄와 그 보호법익에 있어 근본적인 차이가 있으므로 형벌의 체계균형성 내지 평등원칙 판단의 비교대상이 되지 아니하고, ‘남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률’ 제39조 제1항은 직장 내 성희롱에 한정하여 적용되는 조항으로서, 가해자와 피해자가 같은 직장에 다니는지 여부와 무관하게 통신매체를 이용하여 음란한 행위를 한 사람을 처벌하는 위 조항과는 그 규율대상에서 본질적인 차이가 있으므로, 이 역시 비교대상이 된다고 보기 어렵다.

 

 

 

12. 입찰담합 또는 공급제한 행위를 한 사업자에게 매출액의 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제22조 본문 중 관련 부분

 

청구인은 위 조항이 다른 법률의 수범자와의 관계에서 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 위 조항이 법률유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙 등을 위반하였다는 주장에 다름 아니고, 위 조항 자체는 어떤 집단 사이의 차별취급도 예정하지 않으므로, 유의미한 비교집단이 성립한다고 보기 어렵다.

 

 

 

13. 파산선고 전에 행하여진 강제집행은 파산선고에 의해 효력을 잃는다고 규정하면서 파산폐지결정으로 인해 실효되었던 강제집행이 부활하는지 여부에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 아니한 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제348조 제1항 중 관련 부분

 

청구인들은 위 조항이 파산선고 및 파산폐지 절차를 모두 거친 채권자들을 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채권자들과 달리 취급하는 것이 평등권을 침해한다고 주장하나, 파산선고 후 파산폐지절차를 거치게 된 채권자들과 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채권자들을 평등권 침해에 있어 본질적으로 동일한 비교집단이라고 보기 어렵고, 청구인들의 이와 같은 주장은 위 조항이 파산선고가 있기 전 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 실행한 채권자들의 권리를 지나치게 제한한다는 것으로 결국 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해한다는 주장과 같다. 또한, 청구인들은 위 조항이 파산채권에 기하여 강제집행 기입등기를 마친 채권자들을 등기말소 여부만을 기준으로 차별취급하고 있다고 주장하나, 위 조항은 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행은 파산선고가 있는 경우 파산재단에 대하여 모두 동일하게 효력을 잃는다고 규정하고 있을 뿐 등기말소 여부를 기준으로 그 효력 상실이나 부활 여부를 달리 정하고 있지 아니하므로, 청구인들이 주장하는 차별취급은 존재하지 아니한다.

 

 

 

14. 아동·청소년대상 성폭력범죄자의 신상정보를 공개·고지하는 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 본문 제1호, 제38조의2 제1항 본문 제1호

 

위 조항들은 성폭력범죄로부터 아동과 청소년의 성을 보호하려는 데 그 입법목적이 있는바, 이와 달리 아동과 청소년의 생명이나 신체의 완전성 또는 재산권을 보호하는 데 그 입법목적이 있는 일반 범죄를 저지른 사람은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 사람과 ‘본질적으로 동일한’ 비교집단이라고 볼 수 없다.

 

 

 

15. 기존 보유주식을 현물출자하여 지주회사를 설립한 후 지주회사 주식을 취득한 사람이 지주회사 주식을 증여한 경우에 과세를 이연받았던 양도소득세를 납부하도록 정하고 있는 구 조세특례제한법 제38조의2 제3항 전문 제2호 중 관련 부분

 

청구인은 기존 보유주식을 직접 공익법인에 증여한 사람과 기존 보유주식을 지주회사에 출자하여 지주회사 주식을 취득한 후 지주회사 주식을 공익법인에 증여한 사람을 달리 취급하는 것이 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 위 조항은 기존 보유주식을 지주회사에 현물출자하는 과정에서 양도소득이 발생하였으나 이에 대한 양도소득세의 과세이연을 받았음을 전제하고 있는 조항이므로, 양자는 위 조항이 평등원칙에 위배되는지 여부를 논의함에 있어 유의미한 비교집단이 될 수 없다.

 

 

 

16. 선거운동이 전면적으로 금지되는 두 집단인 공무원, 공적 기관의 구성원과 언론인

 

언론인의 선거운동을 제한하고, 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 하고 있는 법률조항은 일정 범위의 공무원 및 공적 기관의 구성원과 마찬가지로 언론인의 선거운동을 전면적으로 제한하고 있다. 그러나 언론인은 그 지위나 신분 등의 관점에서 공무원 및 공적 기관의 구성원과 서로 다르다고 보아야 한다. 즉, 공직선거법 제60조 제1항에서 언론인, 공무원 및 공적 기관의 구성원의 선거운동을 금지하고 있으나, 언론인의 선거운동을 금지하는 목적과 공무원 및 공적 기관의 구성원에 대하여 선거운동을 금지하는 목적은 명백히 구별되므로 차별취급을 논할 비교집단이 된다고 보기 어렵다.

 

 

 

17. 산업기능요원의 경력을 공무원 경력에 포함시키지 않은 공무원보수규정 조항이 ‘공무원 임용 후에 산업기능요원으로 복무한 자’와 ‘산업기능요원을 마치고 공무원이 된 자’를 차별하는지 여부

 

청구인은 ‘공무원 임용 후에 산업기능요원으로 복무한 자’는 공무원 신분이 유지되어 해당 기간을 공무원 경력으로 인정받음에 반하여 ‘산업기능요원을 마치고 공무원이 된 자’는 그 경력을 인정받지 못하는 것이 부당한 차별이라고 주장하나, 이는 우리 헌법 제7조에서 직업공무원제도를 규정함으로써 이미 공무원으로 임용되어 그 지위를 취득한 사람에 대해서는 강한 신분보장이 요청됨에 따라 발생하는 결과의 차이일 뿐, 위 조항으로 인한 차별취급으로 볼 수 없다.

 

 

 

18. 제재처분을 규율하면서 제척기간을 두고 있는 다른 법령과 제척기간을 두고 있지 않은 법률조항

 

전문자격이 있는 자에 대한 징계는 전문가로서의 사회적 책임과 직업윤리를 다하도록 하고 직무의 공정성 등을 확보하기 위하여 과하는 제재인데 반해, 입찰참가자격 제한제도는 국가계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하기 위한 제도이므로, 이 둘은 제도의 취지와 목적이 전혀 다른 별개의 제도이다. 나아가 입찰참가자격 제한제도는 업무의 영위 자체를 막는 것이 아니므로 업무정지와도 차이가 있다. 따라서 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’이 일정한 자격을 가진 자에 대한 징계나 업무정지를 규율하는 다른 법령들과 달리 제척기간을 두고 있지 않더라도, 이는 본질적으로 다른 사항을 다르게 취급하는 것이므로 평등원칙에 반하지 아니한다.

 

 

 

19. 귀화신청을 하려는 외국인과 그렇지 않은 외국인 또는 한국인

 

청구인은 외국인이 귀화허가를 받기 위해서는 ‘품햄이 단정할 것’의 요건을 갖추도록 한 국적법 제5조 제3호가 귀화신청을 하려는 외국인을 그렇지 아니한 외국인 또는 한국인과 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 귀화신청을 하지 않는 외국인이나 한국인은 귀화하려는 자들이 아니어서 귀화를 신청하려는 자와 차별의 문제를 불러오지 않는다.

 

 

 

20. 직업선택의 자유와 평등권

 

청구인들은 사법시험법을 폐지하도록 한 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제8747호) 제2조가 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람을 부당하게 차별한다고 주장한다. 그러나 위 조항은 사법시험법을 폐지한다는 내용일 뿐 그 조항 자체가 경제력에 따른 차별을 포함하고 있는 것은 아니므로, 위 조항이 직접 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다. 위 조항에 따라 사법시험이 폐지되면 경제적 사정으로 법학전문대학원에 진학하지 못하는 사람은 변호사시험에 응시할 수 없어 변호사 자격을 취득할 수 없게 되는데, 이 점은 위 조항의 직업선택 자유 침해 여부를 판단하면서 검토한다.

 

 

 

출처 : 헌법재판소 판례요지집