국가의 기본권 보호의무 관련 판례 1

1. 범죄피해자의 보호에 대한 국가의 의무

 

보건에 관한 국가의 보호의무 -> 제36조 제3항

 

국가는 국민에게 국방의 의무와 납세의 의무를 부과함과 아울러 국민에 대하여 국가 외부에서 초래되는 외적의 침입과 국가 내부에서 초래되는 범죄의 발생을 예방하고 이를 물리칠 의무를 스스로 부담하고 있다. 따라서 국가는 이미 범죄가 발생한 경우에는 범인을 수사하여 형벌권을 행사함으로써 국민을 보호하여야 할 것이고, 형벌권을 행사하지 아니하는 경우에도 최소한 형벌권을 행사하지 아니하는 것이 오히려 보다 더 나은 결과를 초래할 수 있다고 기대되는 경우에 한정되어야 할 것이다.

 

 

 

2. 소송기록에 대한 국민의 열람·복사를 제한한 경우

 

“청구인이 복사하고자 하는 대상기록은 자신이 무고죄의 피고인으로 재판을 받은 형사확정소송기록의 일부이고, 그 재판은 공개로 진행되었던 것이고, 사건내용도 통상의 사문서위조, 동행사, 무고 등 사건이므로 피청구인은 의당 청구인이 복사를 원하는 구체적인 부분이 어떠한 것인가를 면밀히 확인, 검토한 다음 그 부분의 공개가 관계인의 기본권과 충돌되는 소지가 있거나 또는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 침해하는 요소가 있는 경우가 아니라면 그 열람·복사를 허용하는 조처를 취하는 것이 헌법 제10조 후문에서 명시하고 있는 국가의 기본권 보장의무를 성실히 수행하는 것이라고 할 수 있을 것임에도 불구하고 현행 실정법상 청구인에게 형사확정소송기록을 열람·복사할 수 있는 권리를 인정한 명문규정이 없다는 것만을 이유로 하여 위에서 본 바와 같이 요구되는 검토를 구체적으로 행함이 없이 무조건 청구인의 복사신청을 접수조차 거부하면서 복사를 해줄 수 없다라고 한 행위는 헌법 제21조에 의하여 보장되고 있는 청구인의 ‘알 권리’를 침해한 것이므로 위헌이라 할 것이고, 따라서 피청구인의 거부행위는 취소되어야 할 것이다.”

 

 

 

3. 특가법상 도주차량운전자의 가중처벌

 

도주차량운전자가 피해자를 유기하여 치사케 하고 도주하거나 유기하고 도주한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항의 법정형은 “형벌체계상의 정당성을 상실하였을 뿐 아니라 형벌의 기능과 목적에도 본질적으로 배치되는 것이라고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항을 두게 된 입법정책은 가중처벌이라는 형벌위협으로써 사회질서를 유지하려는 입법 목적에만 주안을 두었을 뿐 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 가진다는 헌법의 기본정신에 배치되는 법규라고 아니할 수 없다.”

 

 

 

4. 불명확한 불변기간 규정

 

국세기본법 제56조 제2항은 괄호 내에서 “결정의 통지를 받지 못한 경우에는 제81조 단서의 결정기간이 경과한 날”이라고 하였는데, 이는 재판을 받을 권리에 직접 관계된 불변기간에 관한 규정이므로 쉽게 이해되고, 명확하게 규정되어야 함에도, 법률전문가의 입장에서도 내용파악이 어려울 정도로 불명확하고 모호하게 규정하여 그 기산점에 관한 혼선을 일으켜 재판을 받을 권리를 침해하며, 헌법으로 확보된 기본권이 그 하위법규로 인하여 잃기 쉽게 된다면 이는 입법과정에서 국가의 기본권보장 의무의 현저한 소홀이라 할 것이므로 위 괄호규정은 헌법 제10조 후문에도 저촉된다.

 

- “헌법 제10조 후문에 의하면 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 하였다. 헌법은 분명히 과세처분이 잘못되었을 때에 납세자에게 그 시정을 위한 재판청구권을 확보하여 주었다. 그러나 헌법으로 확보된 기본권이 그 하위법규로 인하여 잃기 쉽게 된다면 이는 입법과정에서 국가의 기본권 보장의무의 현저한 소홀이라 할 것이므로 위 괄호규정은 헌법 제10조 후문에도 저촉된다.”

 

 

 

5. 법률에 의한 재판청구권의 침해

 

헌법은 재판청구권을 보장하고 있으므로 잘못된 과세처분을 받은 납세자는 그 시정을 위한 재판을 청구할 수 있는 것이다. 그러함에도 헌법에 의하여 보장된 기본권이 그 하위법규로 인하여 잃기 쉽게 된다면 이는 입법과정에서 국가의 기본권보장 의무를 현저히 소홀히 한 것이라고 할 것이므로 구 국세기본법 제61조 제1항 단서는 헌법 제10조 후문에도 저촉된다고 하겠다.

 

 

 

6. 국가의 기본권보호의무에 대한 심사기준으로서 과소보호금지의 원칙

 

국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 원칙적으로 한 나라의 정치·경제·사회·문화적인 제반 여건과 재정사정 등을 감안하여 입법 정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이다. 국가의 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 과소보호금지원칙, 즉 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 되어, 결국 헌법재판소로서는 국가가 특정조치를 취해야만 당해 법익을 효율적으로 보호할 수 있는 유일한 수단인 특정조치를 취하지 않은 때에 보호의무의 위반을 확인하게 된다.

 

 

 

7. 자동차보험에 가입한 교통사고운전자에 대해 일정한 사고유형 이외에는 공소를 제기할 수 없도록 한 교통사고처리특례법 제4조 제1항과 국가의 기본권보호의무

 

국가의 신체와 생명에 대한 보호의무는 교통과실범의 경우 발생한 침해에 대한 사후처벌뿐 아니라, 무엇보다도 우선적으로 운전면허취득에 관한 법규 등 전반적인 교통관련법규의 정비, 운전자와 일반국민에 대한 지속적인 계몽과 교육, 교통안전에 관한 시설의 유지 및 확충, 교통사고 피해자에 대한 보상제도 등 여러 가지 사전적·사후적 조치를 함께 취함으로써 이행되고, 교통과실범에 대한 국가형벌권의 범위를 확대한다고 해서 형벌권의 행사가 곧 확실하고도 효율적인 법익의 보호로 이어지는 것도 의문이므로, 형벌은 이 경우 국가가 취할 수 있는 유효 적절한 수많은 수단 중의 하나일 뿐이지, 결코 형벌까지 동원해야만 보호법익을 유효 적절하게 보호할 수 있다는 의미의 최종적인 유일한 수단이 될 수 없다. 따라서 국가가 취한 제반의 보호조치와 교통과실범에 대한 형사처벌조항을 고려한다면, 단지 일정 과실범에 대하여 형벌권을 행사할 수 없는 법망의 틈새가 존재한다고 하여, 그것이 곧 국가보호의무의 위반을 의미하지는 않는다.

 

 

 

8. 외교관계에관한비엔나협약 가입에 의하여 외국의 대사관저에 대하여 강제집행이 불가능하게 된 경우와 국가의 손실보상 입법의무

 

외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우, 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수 없다.

 

 

 

9. 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정하지 않는 민법 제3조 및 제762조는 국가의 기본권 보호의무에 위반되지 않는다고 한 사례

 

국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생 전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위하여 민법상 일반적 권리능력까지도 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다. 한편 입법자는 형법과 모자보건법 등 관련 규정들을 통하여 태아의 생명에 대한 직접적 침해위험을 규범적으로 충분히 방지하고 있으므로, 위 조항들이 태아가 사산한 경우에 한해서 태아 자신에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하지 않고 있다고 하여 단지 그 이유만으로 입법자가 태아의 생명보호를 위해 국가에게 요구되는 최소한의 보호조치마저 취하지 않은 것이라 비난할 수는 없다.

 

 

 

10. 강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장해야 할 국가의 의무

 

국가의 기본권보호의무(헌법 제10조), 국가와 국민의 환경보전을 위하여 노력할 의무(헌법 제35조 제1항) 및 환경침해는 사인에 의해서 빈번하게 유발되므로 입법자가 그 허용 범위에 관해 정할 필요가 있다는 점, 환경피해는 생명·신체의 보호 등 중요한 기본권적 법익 침해로 이어질 수 있다는 점 등을 고려할 때, 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다.

 

 

 

11. 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무

 

국민의 생명·신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가로서는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회·경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법·행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다.

 

 

 

12. 미국산 쇠고기의 수입·유통으로부터 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 국가의 의무

 

미국산 쇠고기가 수입되어 유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자인 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권이 침해될 가능성이 있음을 부정할 수 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질이 축적된 것이 유입되는 것을 방지하기 위하여 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 구체적인 헌법적 의무가 있다.

 

 

 

13. 국민의 생명·신체의 안전을 보호할 국가의 의무에 대한 심사기준

 

국가가 국민의 생명·신체의 안전을 보호할 의무를 진다하더라도 국가의 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있는 것이다. 따라서 국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호 금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 하는 것이다

 

 

 

14. 국가의 기본권 보호의무가 적용되는 영역

 

기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제된다.

 

 

 

15. 태평양전쟁 전후 강제동원된 자 중 국외 강제동원자에 대해서만 의료지원금을 지급하도록 규정한 ‘태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률’ 조항

 

헌법 전문에 천명된 “대한민국임시정부의 법통”의 계승 규정을 근거로 대한민국 헌법 제정 이전에 발생한 사실에 관하여 국가에 기본권보호의무를 물을 수 있는지 의문이며, 설령 이를 현행 헌법상 기본권보호의 문제로 볼 수 있다고 하더라도 강제동원 피해자들에게 금전적 지원을 해 주는 것만이 유일한 기본권 보호의 방법이라고 볼 헌법적 근거는 존재하지 아니한다. 국가가 강제동원자들에 대한 진상 파악을 위하여 법을 제정하여 일정한 절차를 거쳐 신청자들을 강제동원 피해자로 지정하여 그들의 희생을 기리는 조치를 취한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 비록 국가의 지원이 충분하지 못한 점이 있다 하더라도, 국가가 국내 강제동원자들을 위하여 아무런 보호조치를 취하지 아니하였다거나 국가가 취한 조치가 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우라고 단정하기 어려우므로, 국민에 대한 국가의 기본권보호의무에 위배된다고 볼 수 없다.

 

 

 

16. 일본군위안부 및 원폭피해자의 기본권을 보호할 국가의 의무

 

헌법 전문, 제2조 제2항, 헌법 제10조와 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’ 제3조의 문언에 비추어 볼 때, 피청구인(외교통상부 장관)이 위 협정 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 자국민들이 배상청구권을 실현하도록 협력하고 보호하여야 할 헌법적 요청에 의한 것으로서, 그 의무의 이행이 없으면 청구인들의 기본권이 중대하게 침해될 가능성이 있으므로, 피청구인의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 할 것이다.

 

 

 

17. 담배의 제조 및 판매로부터 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 국가의 의무

 

담배사업법은 담배의 제조 및 판매 자체는 금지하고 있지 않지만, 현재로서는 흡연과 폐암 등의 질병 사이에 필연적인 관계가 있다거나 흡연자 스스로 흡연 여부를 결정할 수 없을 정도로 의존성이 높아서 국가가 개입하여 담배의 제조 및 판매 자체를 금지하여야만 한다고 보기는 어렵다. 또한, 담배사업법은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제들을 통하여 직접흡연으로부터 국민의 생명·신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있다. 따라서 담배사업법이 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙을 위반하여 청구인의 생명·신체의 안전에 관한 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

 

 

 

18. 가축사육시설의 허가 및 등록기준인 축산법 시행령 조항

 

가축사육시설의 환경이 지나치게 열악할 경우 그러한 시설에서 사육되고 생산된 축산물을 섭취하는 인간의 건강도 악화될 우려가 있으므로, 국가로서는 건강하고 위생적이며 쾌적한 시설에서 가축을 사육할 수 있도록 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 구체적인 헌법적 의무가 있다. 위 조항은 가축사육업 허가를 받거나 등록을 할 때 갖추어야 하는 가축사육시설기준으로서, 가축사육시설의 환경이 열악해지는 것을 막는 최소한의 기준이라 할 것이고, 그 규제 정도도 점진적으로 강화되고 있다. 따라서 위 조항만으로 곧바로 가축들의 건강상태가 악화되어 결과적으로 청구인들의 생명·신체의 안전이 침해되었다고 보기는 어렵다. 또한, 국가는 위 조항뿐만 아니라 축산법 기타 많은 관련법령들에서 가축의 사육 및 도축, 유통에 이르는 전 단계에 걸쳐 가축의 질병 발생과 확산을 방지하고 가축사육시설을 규제함으로써, 국민의 생명·신체에 대한 안전이 침해받지 않도록 여러 가지 조치를 취하고 있다. 따라서 위 조항이 국민의 생명·신체의 안전에 대한 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지원칙에 위배되었다고 볼 수는 없다.

 

 

 

19. 일반인의 방사선 피폭선량 한도를 정한 원자력안전법 시행령 조항

 

위 조항은 국제방사선방호위원회 권고와 동일한 수준의 선량한도를 정하고 있으며, 위 권고가 정하지 아니한 손·발의 등가선량한도도 별도로 정하고 있다. 나아가 국가는 국내 유통 식품의 검사 및 수입식품의 검역, 방사능 위험지역 생산 식품에 대한 수입제한, 방사선원의 안전관리, 환경방사능 감시 등을 통하여 국민의 방사선 노출을 줄이기 위한 다양한 조치를 시행하고 있다. 이러한 점들을 종합하면, 위 조항의 기준이 지나치게 낮다거나 자의적이라고 볼 수 없으므로, 방사능으로부터 국민을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 않은 것이라고 보기 어렵다.

 

 

 

20. 식품의 방사능 기준을 정한 ‘식품의 기준 및 규격(식품의약품안전청 고시)’ 조항

 

위 조항은 1년 동안 섭취하는 식품의 10%가 위 조항이 정한 기준치의 방사성물질에 오염될 경우를 가정하여 연간 1밀리시버트의 방사선에 노출되지 않도록 설정된 것이다. 성인의 연간 식품 섭취량 통계에 따르면, 총 섭취 식품 중 10%가 위 조항이 정한 기준치의 방사성 요오드 또는 방사성 세슘에 오염된 경우라고 하더라도 이로 인한 방사선 노출량은 연간 기준치(1밀리시버트) 미만으로 평가된다. 영·유아의 연간 식품 섭취량 통계에 따라 영아(1세 이하)는 우유 섭취량의 100%가, 유아(1-6세)는 우유 섭취량의 100% 및 기타 식품 섭취량의 10%가 방사성 요오드 또는 방사성 세슘에 오염된 경우라고 하더라도, 이로 인한 방사선 노출량은 방사능에 민감한 영·유아를 고려한 일반인에 대한 연간 기준치(1밀리시버트)에 현저히 미달한다. 그렇다면 위 조항의 기준이 지나치게 낮다거나 불합리하다고 볼 수 없으므로 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 조치를 취하지 않은 것이라고 보기 어렵다.

 

 

 

출처 : 헌법재판소 판례요지집