허위의 친생자 출생신고

대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결

 

 

 

1.쟁점

 

1) 입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있는 경우, 입양의 효력발생 여부 및 이 경우 친생자관계부존재확인청구의 가능 여부

 

2) 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우, 양모자관계가 소멸하는지 여부

 

 

 

2.판결요지

 

1) 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이다. 

 

2) 민법 제776조는 "입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다."라고 규정하고 있을 뿐 '양부모의 이혼'을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 들고 있지 않고, 구관습시대에는 오로지 가계계승을 위하여만 양자가 인정되었기 때문에 입양을 할 때 처는 전혀 입양 당사자가 되지 못하였으므로 양부모가 이혼하여 양모가 부(父)의 가(家)를 떠났을 때에는 입양 당사자가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 논리상 가능하였으나, 처를 부와 함께 입양당사자로 하는 현행 민법 아래에서는(1990. 1. 13. 개정 전 민법 제874조 제1항은 "처가 있는 자는 공동으로 함이 아니면 양자를 할 수 없고 양자가 되지 못한다."고 규정하였고, 개정 후 현행 민법 제874조 제1항은 "배우자 있는자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정하고 있다) 부부공동입양제가 되어 처도 부와 마찬가지로 입양당사자가 되기 때문에 양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 볼 수는 없는 것이다. 

 

 

 

<참조조문>

 

민법 제138조 (무효행위의 전환)

 

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다. 

 

 

민법 제865조 (다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계존부확인의 소)

 

①제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.

②전항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다. 

 

 

민법 제878조 (입양의 효력발생)

 

①입양은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

②전항의 신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다. 

 

 

민법 제776조 (입양으로 인한 친족관계의 소멸)

 

입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다. 

 

 

민법 제874조 (부부의 공동입양)

 

①배우자있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다.

②배우자있는 자가 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 한다.

[전문개정 1990. 1. 13.]