상상적 경합의 처벌

대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결

 

 

 

<쟁점>

 

상상적 경합에 있어서 중한 죄의 하한이 다른 법조의 최하한의 형보다 경한 경우의 처단형

 

 

 

<판결요지>

 

형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다”고 함은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 다시 말하면 수개의 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 각 법조 중의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단 한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다.

 

 

이 사건에 있어서와 같이 1개의 행위가 강도강간 미수의 죄와 강도상해의 죄에 해당하여 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경과 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 처단형의 범위를 정함에 있어서는 먼저 강도상해죄가 기수이므로 강도상해죄 소정의 유기징역형의 하한의 범위 내에서 강도강간미수죄 소정의 유기징역형을 미수감경한 다음 작량감경을 한 형기범위에 의하여야 할 것이다.